Una terminología legal ambigua en el tratamiento de la toma de conocimiento personal, pedido de opinión y consentimiento del binomio padres biológicos e hijo, muestra las divergencias en un imperativo legal que debería garantizar derechos subjetivos y fundamentales como el de ser oído y a la identidad.
La historia de toda persona se construye con la memoria y en la adopción el mejor resguardo de ésta es la tradición oral que siempre debe materializarse en el expediente.
Así un dato consignado carente de toda relevancia para quien lo transcribe, puede ser tan importante y originario para el otro que busca su pasado.
La vida de un niño adoptado transita entre su filiación biológica y la adoptiva a través de esa etapa de guarda no siempre debidamente valorada por los operadores del derecho.
“… La lucha es el trabajo eterno del derecho … Desde el momento en que el derecho no está dispuesto a luchar, se sacrifica …” (Ihering).
FUNDAMENTACION
La Convención Internacional de los Derechos del Niño incorporada a nuestra Constitución Nacional según dispone el artículo 75 inciso 23, párrafo 2º, constituye un instrumento específico que regula jurídicamente la vida de todos los menores de 18 años y cuya intención ha sido afirmar expresamente que “ los niños son titulares de derechos fundamentales “ (1).
Así en tal sentido el artículo 12 de la Convención dispone: “ I-Los Estados parte garantizan al niño que está en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten teniéndose debidamente en cuenta en función de su edad y madurez. II-Con tal fin en particular se dará al niño oportunidad de ser escuchado en todo proceso judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de su representante o de un órgano apropiado, de modo compatible con las normas de procedimiento de la ley nacional. “ –
El instituto de la Adopción emplaza al niño vincularmente en el estado de hijo de una persona o matrimonio determinado, es un acto de amor en el que ambos buscan conformar una familia.
Sin lugar a dudas en esta construcción familiar, el contacto físico y el diálogo será de importancia en la generación de los vínculos necesarios.
La ley de Adopción 24.779 desde su parte general referida a los requisitos para el otorgamiento de guarda preadoptiva establece normas de carácter procesal tendientes a verificar esta red de relaciones complejas progenitor –hijo – familia sustituta – guarda preadoptiva: adoptando y adoptante (2).
Los distintos procesos de los involucrados deben hallar un proceso que garantice el ejercicio de estos derechos.
Así en el artículo 317 inciso a se contempla el derecho de los progenitores de manifestar su voluntad y opinar sobre el proceso adoptivo, en citación a estos en forma obligatoria.
Sin embrago en algunos supuestos tales como la institucionalización de menores, el desentendimiento de los padres por el término de un año y el abandono moral y material manifiesto de estos, o cuando estos hubiesen sido privados de la patria potestad o hubiesen manifestado judicialmente su voluntad de entregar al menor en adopción no serán obligatoria dicha citación.
Considero que la voluntad de los progenitores de abandonar a sus hijos o de entregarlos en guarda de hecho a persona o matrimonio determinado fue manifestada mucho antes de la llegada al Tribunal y el Juez solo verifica que dicha voluntad halla sido manifestada alejada de todo vicio del consentimiento, confirmándose de esta forma el estado de abandono u adoptabilidad del niño.
Sin embargo esta situación debería ser siempre obligatoria en todos los casos en que los padres biológicos se encuentren con vida y siempre agotándose las medidas procesales para su citación,no-solo para acreditar la legalidad del estado de abandono y la expresa o tácita voluntad de la entrega en guarda; Sino también para que manifiesten en la oportunidad procesal aspectos solo conocidos y accesibles a ellos tales como su estado de salud, motivo de la elección del nombre de pila, si el niño lo tuviese, datos de orígenes de ellos y sus ancestros, situación y motivo del embarazo y todo otro dato de importancia.
Todo ello para que la información suministrada conste en el cuerpo del expediente y esta resulte de apreciación no solo para los peritos intervinientes, el juez y las partes, sino para que la misma sea la principal fuente en la búsqueda de los orígenes filiatorios para el caso de que el niño oportunamente y si lo desea pueda ejercer su derecho a la identidad con un alcance garantizado.
Pensemos solo en la importancia que en materia de salud pueda tener para el niño conocer la historia sanitaria de su familia biológica y la propia para el tratamiento de enfermedades.
El artículo 649 del Proyecto de Código Civil (Decreto 685.95-P.E) lamentablemente reitera el error antes comentado al solo facultar al Juez a “tomar conocimiento de la familia biológica del menor “.
Sus autores no han tenido en cuenta que la guarda posee solo un plazo mínimo de un año (para poder iniciar el juicio de adopción), pero como no existe un período máximo o de vigencia de ésta, el niño, si los adoptantes no promovieran el juicio de adopción correspondiente o este se extendiera en el tiempo por años y al solo ser obligatoria la citación de los progenitores en el proceso de adopción (artículo 653 del Proyecto del Código Civil –1998) por reconocerles el carácter de parte, se corre el riesgo de muerte de estos o pérdida de su paradero y con esta circunstancia entre otros aspectos extraviar información que solo estos pueden aportar para el futuro de la vida biográfica del niño.
El inciso b del artículo 317 del Código Civil en concordancia con el artículo 649 inciso a del Proyecto de Código Civil actual establecen que el Juez en proceso de guarda debe “ tomar conocimiento personal del adoptando “.
Entiendo que esta expresión no es comprensible con el derecho subjetivo del niño de ser oído en un período tan importante para él como es la designación de sus guardadores. Ya que tomar conocimiento del adoptando personalmente no implica que el Juez deba oírlo, pedir su opinión, en caso de que este pueda emitirla por sus condiciones madurativas o de lo contrario a través de auxiliares de justicia eficientes y especializados que decodifiquen el lenguaje o metalenguaje del niño; y hacer así accesible dicha opinión al magistrado interviniente.
Tanto la ley vigente como el proyecto, olvidan el dictado de normas procesales adecuadas para una mejor aplicación y garantía de este derecho del niño a ser oído en sede judicial (3).
Esta ausencia de marco regulatorio torna el derecho en abstracto, quedando el ejercicio del mismo al criterio que el iudex considere oportuno alcanzar.
Las normas que regulen este derecho deben colocar al Poder Judicial al mayor y mejor servicio del INTERES del niño.
Sin lugar a dudas un seguimiento interdisciplinario del proceso de guarda (4) (5) será la mejor lectura en la decodificación, interpretación y valoración de los dichos del niño.
Asimismo debe observarse que el derecho de ser oído es gramaticalmente utilizado en el artículo 321 inciso c de ley 24.779 y en concordancia con el artículo 653 del Proyecto de Código Civil /1998 referido al proceso de adopción exclusivamente.
Con esta característica puedo inferir que para la ley este derecho del niño solo es importante en la culminación del proceso adoptivo y no así en el primer momento, tan importante en la consolidación familiar como lo es en la guarda preadoptiva .
La Convención no señala oportunidades procesales para el ejercicio de este derecho fundamental al decir textualmente “ en todo proceso…” (artículo 12 parte 2da).
Con respecto a las pautas para interpretar en el proceso la voz de los niños, considero que se deben transcribir fielmente en acta del expediente, tal como surja de la o las audiencias que se convoquen a estos fines, para que por informe escrito se acompañen los dictámenes periciales que se requieran sobre la decodificación o interpretación necesaria.
Resalto la expresión dictamen en oposición con la expresión “ pedir opinión “ ya que la función pericial no constituye la emisión de simples opiniones sino dictaminar fundadamente bajo principios científicos, no cientificistas (6) bajo pena de nulidad de su informe en concordancia con la mayoría de los Códigos de procedimiento, al referirse al título de la prueba pericial.
Ya que solo así se garantiza el contralor de este medio procesal a través del pedido de explicaciones. ; no debemos olvidar que Jueces, Abogados, Asesores de Menores o Defensores Oficiales tenemos una incumbencia estrictamente jurídica en el proceso y no es nuestra función interpretar a sujetos de derecho, como los niños, sino asistirlos y vigilar sus intereses, derechos y garantías que las normas constitucionales les acuerdan.
Dr. Carlos A.Basile
Instituto de Derecho de Familia del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora. Argentina
FEDERACION ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS
XIII CONFERENCIA NACIONAL DE ABOGADOS
