Por M.ª ISABEL VELAYOS MARTÍNEZ
Profesora Titular de Derecho Procesal. Universidad de Alicante
El presente estudio pretende resolver la cuestión suscitada en la práctica de si, en el marco de una adopción internacional realizada por nacional español, la madre biológica debe ratificar el abandono-exposición de su hijo, de acuerdo con lo prevenido en el art. 177.2.2.º in fine Código Civil español, cuando tal hecho hubiere acontecido antes del transcurso de treinta días del parto. La conclusión ha de ser doblemente negativa, tanto desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado cuanto desde la propia interpretación doméstica del precepto citado.
I. CUESTIÓN PLANTEADA
El objeto de reflexión sobre el que versa y pretende resolver el presente estudio jurídico gira en torno a si resulta pertinente aplicar el último inciso de art. 177.2.2.º del vigente Código Civil (CC) español, cuando se trata de una adopción de un menor extranjero por padres de nacionalidad española, y sobre la que haya de pronunciarse autoridad judicial extranjera, para que surta plenos efectos jurídicos en España.
Más en concreto, y por lo que se refiere al consentimiento de la madre biológica del adoptando en manifestar el abandono-exposición de su retoño, para que de él se haga cargo la Administración, se plantea la duda de si prestado aquél antes de los treinta días inmediatamente posteriores al parto es válido o, por el contrario, debe ser ratificado por la madre en fecha posterior. Por descontado, y por cuanto que este trabajo carecería de sentido, se obvia cualquier hipótesis de que la propia lex fori material, coincidente en este caso con la Ley nacional del adoptado, contemple un precepto similar al art. 177.2.2.º in fine CC español: se está presuponiendo su inexistencia.
Anticipando aquí la tesis que más adelante se concretará en profundidad, puede sostenerse que, si bien no cabe duda de que la redacción del precepto aludido configura una presunción iuris et de iure, tampoco debe obviarse que la jurisprudencia reconoce circunstancias fácticas que ponen de manifiesto una desvirtuación de tal conjetura, en la realidad de muchos casos estadísticos de la práctica forense.
II. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
El art. 177 CC español en su redacción vigente regula la intervención exigible de los padres biológicos en el desarrollo del proceso de adopción de un menor en España; su contenido literal es el que sigue:
«Art. 177 CC:
1. Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptado mayor de doce años.
2. Deberán asentir a la adopción en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/1881:
1.º El cónyuge del adoptante, salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.
2.º Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual podrá tramitarse como dispone el art. 1827 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/1881.
No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.
El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido treinta días desde el parto.
3. Deberán ser simplemente oídos por el Juez:
1.º Los padres que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.
2.º El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores.
3.º El adoptando menor de doce años, si tuviere suficiente juicio.
4.º La entidad pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando lleve más de un año acogido legalmente por aquél.»
Como se deriva del texto señalado en cursiva, el ordenamiento jurídico español exige un requisito temporal para dar validez al consentimiento de la madre biológica en dar en adopción a su hijo recién nacido; de esta suerte, todo parecería indicar que, en principio, sería nula la resolución judicial que constituyera la adopción de un menor en favor de quienes legalmente estén capacitados, en el caso de que la madre biológica hubiera manifestado su voluntad favorable dentro del plazo de los treinta días siguientes a los del nacimiento del niño, pero no después. En consecuencia, desde una interpretación literal del precepto, se impondría la tesis provisional de la necesidad de que, en todos los casos, se ratificara ese consentimiento en fecha posterior.
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